Abschlagszahlungen sind Anzahlungen im Hinblick auf den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für das von ihm zu errichtende Gesamtwerk. Der Auftragnehmer hat seine Leistung nach Beendigung des Vertrages endgültig abzurechnen. Diese Verpflichtung des Auftragnehmers ist die Folge aus der Abrede der Parteien eines Werkvertrages über die vorläufigen Zahlungen und besteht auch ohne ausdrückliche Regelung im Vertrag.
Der Auftragnehmer forderte neben dem vereinbarten Pauschalpreis vom Auftraggeber eine Vergütung für zusätzlich erbrachte Leistungen. Dazu war der Auftraggeber nicht bereit. Er vertrat vielmehr die Auffassung, der Auftragnehmer sei bereits aufgrund der geleisteten Abschlagszahlungen überzahlt. Der Auftragnehmer verteidigte sich dagegen mit dem Argument, der Auftraggeber könne die Zusatzaufträge nicht pauschal bestreiten, da er Abschlagzahlungen auf eine Rechnung des Auftragnehmers geleistet habe, in der dieser die zusätzlich erbrachten Leistungen bereits abgerechnet und bezahl erhalten habe.
Der Auftraggeber setzte sich mit seinem Argument durch. Nach Auffassung der Richter erkennt der Auftraggeber selbst mit der vorbehaltlosen Zahlung der Abschlagsrechnungen weder die dort abgerechneten Zusatzleistungen selbst noch sonstige Umstände an, welche im Zusammenhang mit der ausgeführten Zusatzleistung stehen. Dies gilt umso mehr für Abschlagsrechnungen, welche nur vorläufigen Charakter haben. Erst die abschließende Schlussrechnung entscheidet über den Bestand der in der Abschlagsrechnung enthaltenen abgerechneten zusätzlichen Leistung. Anders wäre die Sache nur dann, wenn besondere Umstände für die Annahme eines Anerkenntnisses im Hinblick auf geleistete Abschlagszahlungen durch den Auftragnehmer vorliegen würden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Erbringung zusätzlicher Leistung und den Anspruch auf deren Vergütung obliegt dem Auftragnehmer.
Kann der Auftragnehmer diesen Nachweis nicht führen, lässt sich in einer gerichtlichen Auseinandersetzung sein Zahlungsanspruch nicht durchsetzen, selbst wenn die zusätzliche Leistung tatsächlich auch von ihm erbracht worden ist.
Der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Dresden (OLG Dresden, Urteil vom 11.01.2012 – 13 U 1004/11; BGH, Beschluss vom 21.11.2013 – VII ZR 209/12, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) ist zuzustimmen. Der BGH hat bereits mehrfach entschieden, dass den Auftragnehmer die volle Beweislast für das Bestehen seines Vergütungsanspruches und das Behaltendürfen der erhaltenen Abschlagszahlungen trifft. Daran ändert auch der Freigabevermerk im Rahmen der Rechnungsprüfung eines Architekten des Auftraggebers nichts. Die Rücksendung einer vom Architekten des Auftraggebers geprüften und freigegebenen Rechnung stellt nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH kein Anerkenntnis dar, sofern nicht weitere besondere Umstände des Einzelfalles eine andere rechtliche Bewertung rechtfertigen. Die Auftragnehmer müssen bereits während der Baudurchführung darauf achten, dass zusätzliche Leistungen durch den Vertragspartner beauftragt werden und auch zumindest darauf hingewirkt wird, dass die Vergütung vereinbart wird. Dies erleichtert es später, solche Ansprüche auf Vergütung für zusätzlich erbrachte Leistungen gerichtlich durchzusetzen. Zu beachten hierbei ist, dass Architekten in der Regel nicht über die Vollmacht des Auftraggebers verfügen, Zusatzaufträge oder Nachträge an den Auftragnehmer zu beauftragen. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung wird durch die Auftraggeber dann gern gegenüber dem geltend gemachten Vergütungsanspruch für Zusatzleistungen eingewandt, der Architekt habe nicht über die notwendige Vollmacht zur Auftragserteilung verfügt. Ist ein Auftraggeber mit diesem Einwand erfolgreich, bleibt dann nur der Weg des Auftragnehmers, den Architekten als Vertreter ohne Vertretungsmacht gerichtlich in Anspruch zu nehmen, was einen Folgeprozess auslöst. Auch in dem Folgeprozess muss der Auftragnehmer dann beweisen, dass der Architekt überhaupt die Zusatzleistungen bzw. den Nachtrag an den Auftragnehmer beauftragt hat. Auch diese Beweisführung in einem Nachfolgeprozess ist meist sehr schwierig und mit hohen Prozessrisiken verbunden.
In solchen Fällen hilft am besten die Erteilung eines schriftlichen Auftrags durch den Auftraggeber.
Rechtsanwalt Frank-Thoralf Hager
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht