Gefördert durch die Europäische Union // Projektbezeichnung:
Optimierung interner Prozesse durch Einführung einer DMS-Software zur datenbankgestützten Verwaltung elektronischer Dokumente

Das eigene Fehlverhalten der Vergabestelle stellt keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung dar. Sofern die Vergabestelle durch die Aufhebung der Ausschreibung eigene vergaberechtliche Fehler korrigieren will, ist dies nach einem Beschluss des BGH vom 20.03.2014 vergaberechtlich unzulässig.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass die Interessen von Bieter und Vergabestellen nicht angemessen berücksichtigt werden, sofern der Vergabestelle die folgenlose Möglichkeit eingeräumt würde, die Fehler eigenen Handelns durch die Aufhebung der Ausschreibung zu korrigieren. Dadurch würden den an der Ausschreibung beteiligten Bietern die Fehler des Handelns der Vergabestelle infolge der Aufhebung der Ausschreibung aufgebürdet. Nach Meinung des BGH hat jedoch in solchen Fällen die Vergabestelle auch die Folgen ihres Handelns zu tragen.

In dem entschiedenen Fall hatte die Vergabestelle Fahrbahnerneuerungsarbeiten an einer Autobahn europaweit ausgeschrieben. Im Vergabeverfahren bestanden unterschiedliche Auffassungen zwischen Vergabestelle und Bietern ob die Fahrbahndecke einstreifig oder zweistreifig ausgeführt werden sollte. Ein Bieter gab das günstigste Angebot mit einer zweistreifigen Ausführung ab. Die Vergabestelle meinte, dies stelle eine Änderung der Vergabeunterlagen dar, ging selber von der einstreifigen Ausführung aus und schloss deshalb das Angebot des günstigsten Bieters aus. Nach Auffassung der Vergabekammer waren die Vergabeunterlagen in diesem Punkt nicht eindeutig und verpflichtete deshalb die Vergabestelle das Angebot des günstigsten Bieters zu werten. Als Reaktion darauf hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf und kündigte die Durchführung eines neuen Verfahrens an und meinte zur Begründung, die einstreifige Ausführung biete erhebliche qualitative Vorteile.

Der BGH stellte zunächst klar, dass Aufhebungen von Bietern hingenommen werden müssen, wenn diese von normierten Aufhebungsgründen gedeckt seien. Dabei könne die Vergabestelle grundsätzlich auch ohne Aufhebungsgrund von einer Beschaffung Abstand nehmen. Dann müssten die Bieter die Feststellungen beantragen, dass 1. die Abstandsnahme vom Vergabeverfahren sie in ihren Rechten verletze und 2. nachfolgend Schadenersatz gegen die Vergabestelle geltend machen. Dieser sei dann aber beschränkt auf das sogenannte negative Interesse, wodurch lediglich der Aufwand für die Erstellung der Vergabeunterlagen und die Teilnahme an dem Vergabeverfahren als Schadenspositionen bei Pflichtverletzungen der Vergabestelle erstattungsfähig seien. Der für die Bieter interessante Schadenersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses, u. a. entgangener Gewinn, kommt nach Meinung des BGH nur ausnahmsweise etwa dann in Betracht, wenn die Vergabestelle die Aufhebung des Verfahrens dazu einsetze, den Auftrag an einen bestimmten Bieter oder Bieterkreis zu vergeben. In dem entschiedenen Fall hatte die Vergabestelle das Verfahren allein deshalb aufgehoben, um ein nicht ihren Vorstellungen entsprechendes Angebot eines Bieters beauftragen zu müssen. Diese Entscheidung stellte nach Meinung des BGH eine Maßnahme zur Korrektur des eigenen vergaberechtlichen Fehlers der Vergabestelle dar. Dies war vergaberechtlich nicht zulässig. Als Folge dieses fehlerhaften Verhaltens der Vergabestelle konnte der betreffende Bieter Schadenersatzansprüche geltend machen.

Praxishinweis:

Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen, da anderenfalls die Bieter dann in ihrem Vertrauen auf eine rechtmäßige Vergabe enttäuscht würden, sofern die Vergabestelle bei Aufhebungsmängeln sofort die Notbremse der Aufhebung der Ausschreibung ziehen könnte, ohne für die Folgen dieser Notbremse verantwortlich zu sein. Warum der BGH allerdings den Bietern lediglich Schadenersatzansprüche für den Fall einräumt, dass die Vergabestelle von einer Beschaffung ohne Aufhebungsgrund Abstand nimmt, gibt dem betroffenen Erstbieter „Steine statt Brot“.

Er schickt den Bieter nämlich auf den steinigen Weg des Schadenersatzprozesses gegen die Vergabestelle, sofern die Vergabestelle trotz ihres fehlerhaften Handelns den Auftrag doch noch an einen ihm genehmen Bieter vergibt.

Rechtsanwalt Frank-Thoralf Hager