Nach § 101 a) GWB hat der öffentliche Auftraggeber und die unterliegenden Bieter oder Bewerber zu informieren, bevor er den Zuschlag auf das von ihm in Aussicht genommene erfolgreiche Angebot erteilt. Die gesetzliche Mindestdauer der Wartefrist, die zwischen Absendung der Information und Vertragsschluss liegen muss, beträgt nach § 101 a) Abs. 1 Satz 3 GWB 15 Kalendertage. Bei Versendung der Information per Fax oder auf elektronischem Weg beträgt die Frist 10 Kalendertage. Die Frist beginnt jeweils am Tag nach der Absendung der Information. Diese Frist von 10 bzw. 15 Kalendertagen sollte eindeutig sein. Fallen aber in die Wartefrist (mehrere) Feiertage, ist Vorsicht geboten.

Nach einem Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 05.11.2014, VII VerG 20/14, ist es denkbar, dass die Stillhaltefrist nicht zu laufen beginnt, wenn diese durch die zeitlich getaktete Versendung der Vorabinformation faktisch so verkürzt wird, dass dies zu einer drastischen Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter führt.

Im vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall wurde die Vorabinformation am Gründonnerstag, dem 17.04.2014 gegen 17:00 Uhr per Telefax versandt. Am Montag, dem 28.04.2014, hätte deshalb der Zuschlag erteilt werden können. Das OLG Düsseldorf trat dem entgegen. Der vorabinformierte Bieter habe wegen den Osterfeiertagen erst am Dienstag, dem 22.04.2014, Kenntnis von der Vorabinformation nehmen können. Wegen dem am Montag, dem 28.04.2014 möglichen Zuschlag, hätte spätestens am Freitag, dem 25.04.2014, ein Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer erhoben werden müssen. Um die drohende Auftragsvergabe stoppen zu können, würden dem Bieter effektiv nur ca. 3 1/2 Arbeitstage zur Verfügung stehen. Dies sei mit dem Schutzzweck der Vorabinformationspflicht nicht vereinbar und könne nicht hingenommen werden. Unabhängig davon, ob der Zeitpunkt der Versendung der Vorabinformation bewusst gewählt wurde, um eine Nachprüfung der Auftragsvergabe zu verhindern, dürften die Rechtsschutzvorschriften des GWB durch eine solche Gestaltung nicht leerlaufen. Die Gerichte seien befugt, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um wirksame Rechtsschutzmöglichkeiten für die Bieter herzustellen. Dies könne dadurch geschehen, dass ein Nachprüfungsantrag in einer solchen Situation keiner vorherigen Rüge bedürfe oder aber die Wartefrist des § 101a GWB gar nicht zu laufen beginne.

PRAXISHINWEIS

Die Auffassung des OLG Düsseldorf erscheint nachvollziehbar, unterliegt jedoch mit Blick auf § 101a GWB erheblichen Bedenken. Denn das Gesetz stellt ausdrücklich auf Kalendertage und gerade nicht auf Arbeitstage ab. Ob sich diese Rechtsprechung, die wohl nur für die Oster- und Weihnachtsfeiertage Relevanz hat, durchsetzen wird, ist also fraglich. Dennoch ist Auftraggebern derzeit zu raten, eine faktische Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter durch die Ausnutzung mehrerer Feiertage zu vermeiden.

Rechtsanwalt Dr. Andreas Friedrich