Aus gegebenem Anlass weisen wir noch einmal darauf hin, dass bei der Schätzung des Auftragswerts bei der Vergabe von Planungsleistungen auf Grund aktueller Entwicklungen in der Rechtsprechung besondere Vorsicht geboten ist. Eine jüngere Entscheidung des OLG München stellt die bisherige Praxis in Frage.

In jüngerer Vergangenheit hatten wir uns häufiger mit Rügen auseinanderzusetzen, in denen Bieter das in Ansatz gebrachte Bewertungssystem nach Schulnoten als vergaberechtswidrig angriffen. Aus gegebenem Anlass weisen wir noch einmal darauf hin, dass dieses System zwar nicht in jedem Fall vergaberechtskonform sein muss aber keineswegs immer vergaberechtswidrig ist. Es kommt auf die konkrete Ausgestaltung an.

Die Bundesregierung hat jüngst den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters erarbeitet. Flankierend zum am 18.04.2016 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, soll damit der faire Wettbewerb um öffentliche Aufträge und Konzessionen weiter verbessert und die Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität effektiver werden.

Der Sächsische Rechnungshof hat die Vergabeverfahren für öffentlich geförderte Bauvorhaben im Freistaat Sachsen kritisiert. Die Leipziger Volkszeitung berichtet darüber ausführlich in ihrer heutigen Ausgabe. Mehrere Baumaßnahmen seien nicht öffentlich ausgeschrieben worden, andere nur national und nicht wie notwendig europaweit. Dieser Befund deckt sich mit unseren Erfahrungen.

In unserer täglichen Praxis stellen wir jüngst immer wieder fest, dass sowohl auf Auftraggeber- als auch auf Bieterseite Unsicherheit darüber besteht, wer das Angebot unterzeichnen muss, wenn die "rechtsverbindliche Unterschrift" gefordert wird. Auftraggeber schließen Angebote aus, die nicht von den gesetzlichen Vertretern unterzeichnet sind. Bieter wiederum haben Bedenken, einen mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestatteten Vertreter unterzeichnen zu lassen. Zu Recht?

Am 20.01.2016 hat das Bundeskabinett die Verordnung zur Reform des Vergaberechts beschlossen. Aus der Sicht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie schafft sie ein übersichtliches, handbares Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, wird die Arbeit der Vergabestellen erleichtern und den Aufwand der Unternehmen für die Bewerbung und öffentliche Aufträge deutlich reduzieren.

Diese Regel des Vergaberechts, deren Nichtbefolgung zwingend den Ausschluss des Angebots nach sich zieht, ist den meisten Bietern im Grunde bekannt.

Bereits zu Beginn des Jahres hatten wir darauf hingewiesen, dass der europäische Gesetzgeber ein umfassend überarbeitetes Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen vorgelegt hat. Die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe, die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Sektoren) und die Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen sind bis zum 18.04.2016 in innerstaatliches Recht umzusetzen. Das Bundeskabinett hat nun am 08.07.2015 den Entwurf zur Modernisierung des Vergaberechts verabschiedet, der doch deutliche Änderungen am bisherigen System erkennen lässt.

Aus gegebenem Anlass weisen wir noch einmal darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich nicht dazu verpflichtet werden kann, einen Auftrag zu erteilen, wenn er die Ausschreibung als fehlerhaft erkannt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – Verg 29/14).

Nach § 101 a) GWB hat der öffentliche Auftraggeber und die unterliegenden Bieter oder Bewerber zu informieren, bevor er den Zuschlag auf das von ihm in Aussicht genommene erfolgreiche Angebot erteilt. Die gesetzliche Mindestdauer der Wartefrist, die zwischen Absendung der Information und Vertragsschluss liegen muss, beträgt nach § 101 a) Abs. 1 Satz 3 GWB 15 Kalendertage. Bei Versendung der Information per Fax oder auf elektronischem Weg beträgt die Frist 10 Kalendertage. Die Frist beginnt jeweils am Tag nach der Absendung der Information. Diese Frist von 10 bzw. 15 Kalendertagen sollte eindeutig sein. Fallen aber in die Wartefrist (mehrere) Feiertage, ist Vorsicht geboten.

Der europäische Gesetzgeber hat ein umfassend überarbeitetes Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen vorgelegt. Konkret geht es dabei um die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe, die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Sektoren) und die Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen. Bis zum 18.04.2016 sind diese Richtlinien in innerstaatliches Recht umzusetzen. 

Bei einem schwerwiegenden Kalkulationsirrtum des Bieters ist es dem öffentlichen Auftraggeber untersagt, auf ein solches Angebot den Zuschlag zu erteilen. Konsequenterweise stehen dem öffentlichen Auftraggeber dann auch keine Schadenersatzansprüche gegen den Bieter zu.

Verschiedene Tariftreue- und Vergabegesetze der Länder sehen vor, dass bestimmte Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden dürfen, die sich bei Angebotsabgabe verpflichten, ihren Beschäftigten einen gewissen Mindestlohn zu zahlen. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 18.09.2014 – C 549/13 – kann diese Verpflichtung nicht auf Arbeitnehmer eines Nachunternehmers mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat erstreckt werden, wenn diese Arbeitnehmer den betreffenden Auftrag ausschließlich in diesem Staat ausführen.

Erneut sind wir in der Praxis mit der Auffassung konfrontiert worden, die Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse sei nach der Fassung der VOL/A 2009 nicht mehr ausgeschlossen. Auch in Bieterkreisen scheint sich diese Vorstellung hartnäckig zu halten.

Das eigene Fehlverhalten der Vergabestelle stellt keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung dar. Sofern die Vergabestelle durch die Aufhebung der Ausschreibung eigene vergaberechtliche Fehler korrigieren will, ist dies nach einem Beschluss des BGH vom 20.03.2014 vergaberechtlich unzulässig.