Eine Klausel ist unwirksam, wonach der Sicherheitseinbehalt für eine Gewährleistung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft durch den Auftragnehmer erst zu dem Zeitpunkt abgelöst werden kann, wenn die im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel und fehlenden Restleistungen durch den Auftragnehmer beseitigt sind.

In einem BGB-Bauvertrag fand sich eine Sicherungsabrede mit dem Inhalt, wonach die Parteien den Einbehalt einer unverzinslichen Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber in Höhe von 5% der Brutto-Abrechnungssumme für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadenersatz und die Erstattung von Überzahlungen vereinbarten. Der Auftragnehmer sollte berechtigt sein, den Sicherheitseinbehalt gegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Versicherung ablösen zu dürfen, frühestens jedoch nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel oder fehlenden Leistungen. Nach Meinung des BGH ist eine solche Klausel unangemessen, da sie gegen § 307 BGB verstößt. Er beanstandet den Regelungsgehalt, wonach zusätzlich die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch eine Bürgschaft davon abhängig gemacht wird, dass wesentliche Mängel nicht mehr vorhanden sind. Im Ergebnis führt dieser unwirksame Teil der Sicherungsabrede zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede als untrennbare Einheit. Die Beseitigung aller Mängel aus dem Abnahmeprotokoll kann sich über mehrere Jahre hinziehen, was unangemessenes Hinausschieben des Austauschs des Sicherheitseinbehaltes gegen eine Bürgschaft zur Folge hat.

PRAXISHINWEIS

Die vom BGH beanstandete vorstehend wiedergegebene Klausel hat weitere Regelungen zum Inhalt, welche aus rechtlicher Sicht gleichfalls bedenklich sind. So ist die Regelung eines unverzinslichen Sicherheitseinbehaltes von einzelnen Gerichten bereits als unwirksam angesehen worden. Auch die Bruttoauftragssumme als Basis für die Berechnung der 5% für die Höhe des Gewährleistungseinbehaltes ist rechtlich bedenklich, sofern der Auftraggeber vorsteuerabzugsberechtigt ist. Letztlich muss der Verwender einer Sicherungsabrede über den Austausch des Bareinbehaltes durch eine Gewährleistungsbürgschaft sehr sorgfältig bei der Erstellung einer solchen Klausel vorgehen. Die Unwirksamkeit einer Teilregelung innerhalb der Sicherungsabrede kann die Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede zur Folge haben. Aus diesem Grund ist bei der Formulierung der Sicherungsabrede immer höchste Sorgfalt geboten.

Rechtsanwalt Frank-Thoralf Hager
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht