Der BGH entscheidet eine der wichtigsten offenen Fragen des BGB-Bauvertragsrechts. Danach kann Auftraggeber werkvertragliche Mängelrechte über § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks geltend machen.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass sich grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Abnahme beurteilen lasse, ob das Werk des Auftragnehmers mangelfrei sei. Sofern dem Auftraggeber das Recht zur Geltendmachung von Mängelrechten vor Abnahme zustünde, könnte dies nach Ansicht des BGH mit einem Eingriff in das Recht des Auftragnehmers verbunden sein, grundsätzlich frei wählen zu können, wie er den Anspruch des Auftraggebers auf mangelfreie Herstellung erfüllen will. Zudem spreche der im § 634 BGB gewählte Begriff der „Nacherfüllung“ auch dafür, dass die Mängelrechte erst nach der Herstellung des Werks durch den Auftraggeber ausgeübt werden sollen.

Der Auftraggeber kann jedoch berechtigt sein, seine Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die Nacherfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dazu sind Fallgestaltungen denkbar, wonach der Auftragnehmer sein Werk als fertiggestellt dem Auftraggeber zur Abnahme anbietet, der Auftraggeber jedoch Schadenersatz statt Leistung verlangt oder das Ziel verfolgt, eine Minderung des Werklohnes gegenüber dem Auftragnehmer durchzusetzen. Damit bringt der Auftraggeber nämlich zum Ausdruck, unter keinen Umständen mehr mit dem Auftragnehmer zusammenarbeiten zu wollen. In einem solchen Fall geht es dem Auftraggeber nicht mehr um den Anspruch auf Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrages.

PRAXISHINWEIS

Durch die Entscheidung des BGH ist eine der wichtigsten offenen Fragen im privaten Baurecht für BGB-Bauverträge nun geklärt. Die Entscheidung des BGH gilt ausnahmslos nur für BGB-Bauverträge.

Der BGH vertritt die Auffassung, dass die Interessen des Auftraggebers im Stadium der laufenden Vertragserfüllung und damit vor der Abnahme über die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechtes angemessen gewahrt werden. Hierzu zählen beispielsweise Schadenersatz neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB), Schadenersatz statt der Leistung (§§ 281, 280 BGB), Schadenersatz wegen Verzögerung der Leistung (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB), Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) oder auch Rücktritt vom Vertrag (§ 323 BGB). Zu beachten ist der Umstand, dass der Schadensersatzansprüche verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 2 BGB) sind. Das ist bei Mängelrechten nach § 634 Nr. 2, 3 BGB anders, ein klarer Vorteil für den Auftraggeber. In der Praxis ist zu beachten, dass eine den Schadenersatzanspruch des Auftraggebers begründende schuldhafte Pflichtverletzung immer dann vorliegt, wenn der Auftraggeber seinem Auftragnehmer über § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Frist gesetzt und der Auftragnehmer diese hat ungenutzt verstreichen lassen. Sofern der Auftraggeber eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, werden seine Rechte auch über §§ 640 Abs. 2, 641 Abs. 3 BGB nach Ansicht des BGH ausreichend geschützt.

Rechtsanwalt Frank-Thoralf Hager
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht