Ist für eine Bauleistung die Frist für die Fertigstellung kalendermäßig bestimmt und wird diese Frist durch nicht vom Auftragnehmer zu vertretene Umstände überschritten, gerät der Auftragnehmer nur durch eine gesonderte Mahnung des Auftraggebers in Verzug. Fehlt es an einer solchen Mahnung kann der Auftraggeber keine auf den Verzug mit der Fertigstellung gestützte Vertragsstrafe erfolgreich geltend machen.

Der Auftraggeber hat den Auftragnehmer mit der Sanierung und Verglasung von Loggien beauftragt. Für die Fertigstellung ist ein kalendermäßig bestimmter Termin vereinbart, bei dessen schuldhafter Überschreitung der Auftragnehmer zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet ist. Während der Baudurchführung kommt es zu Baubehinderungen (u.a. fehlende Baufreiheit), welche dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzuordnen sind. Ein neuer Termin zur Fertigstellung wird nicht vereinbart, die Fertigstellung durch den Auftraggeber nicht angemahnt. Der Auftragnehmer stellt seine Leistung mit erheblicher Verspätung fertig. Der Auftraggeber erklärt gegen den Werklohnanspruchs des Auftragnehmers die Aufrechnung mit der verwirkten Vertragsstrafe.

Der Auftragnehmer hat keine Vertragsstrafe verwirkt, die Aufrechnung des Auftraggebers ist unbegründet.

Die Gründe für den gestörten Bauablauf und damit die Überschreitung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins sind allein dem Auftraggeber zuzuordnen. Daher scheidet nach Ansicht des Gerichts eine Vertragsstrafe wegen Terminverzugs mit dem ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins aus. Es ist auch kein neuer (verschobener) Fertigstellungstermin vereinbart worden. Selbst bei einer unterstellten einvernehmlichen Neuordnung der Fristen für den Bauablauf und der damit verbundenen Verschiebungen des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins hätte der Auftragnehmer die Vertragsstrafe nur dann verwirkt, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer nach Überschreitung des Fertigstellungstermins in Folge auftrageberseitiger Behinderungen gesondert gemahnt hätte (§286 I BGB).

Der Auftragnehmer gerät nämlich nicht bereits durch Ablauf des im Bauvertrag für die Gesamtfertigstellung vereinbarten Kalendertags, sondern nur durch eine Mahnung in Verzug, sofern die für die Überschreitung des Fertigstellungstermins maßgeblichen Gründe vom Auftraggeber zu vertreten sind. Im entschiedenen Fall erfolgte keine gesonderte Mahnung durch den Auftraggeber, weshalb dieser keine Vertragsstrafe mangels Terminverzug erfolgreich geltend machen konnte.

Praxishinweis

Grundsätzlich kommt der Auftragnehmer bei einem kalendermäßig bestimmten Fertigstellungstermin bereits ohne Mahnung automatisch in Terminverzug (§286 II Nr.1 BGB). Sofern jedoch auftraggeberseitige Behinderungen die Verschiebung des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins zur Folge haben, lässt sich ein neuer verschobener Fertigstellungstermin nicht mehr unmittelbar aus dem Kalender ablesen. Dann handelt es sich nicht mehr um eine kalendermäßig bestimmte Frist, so dass in solchen Fällen der Auftraggeber seinen Auftragnehmer zur Herbeiführung des Terminverzugs ausdrücklich nach Eintritt der Fälligkeit mahnen muss, § 286 Abs. 1 S.1 BGB. Für die Praxis ist zu beachten, dass eine vor dem zeitlich verschobenen Fertigstellungstermin erfolgte Mahnung rechtlich wirkungslos wäre. Probleme bestehen dann bereits bei der Bestimmung der Fälligkeit eines verschobenen Fertigstellungtermins, da selbst eine baubetriebliche Berechnung oft mit Risiken für den Auftraggeber verbunden ist. Es ist Auftraggebern daher zu empfehlen, in angemessenen regelmäßigen Zeitabständen für eine sichere Herbeiführung des Terminverzugs die Mahnung zur Fertigstellung zu wiederholen. Für die Auftragnehmer bedeutet dies, dass diese den Mahnungen formal widersprechen sollten. Vorsicht besteht für den Auftragnehmer im Hinblick auf die Darlegung, wann nach deren Auffassung unter Beachtung der auftraggeberseitig zu verantwortenden Baubehinderungen die Leistung hätte fertig gestellt werden müssen. Wenn ein Auftragnehmer einmal einen solchen Termin genannt hat, muss er sich im Einzelfall wohl an einem solchen Termin im Streitfall festhalten lassen. Der Auftragnehmer muss sich daher sicher sein, jenen dann von ihm genannten Fertigstellungstermin auch einhalten zu können. Andernfalls besteht sonst für den Auftragnehmer das Risiko, dass der Auftraggeber nach Ablauf des ihm genannten Fertigstellungstermins seinerseits die Fertigstellung anmahnt und so den Auftragnehmer rechtswirksam in Verzug mit der Fertigstellung des Vorhabens setzt. Dann ist ihm die Vertragsstrafe sicher.

Rechtsanwalt Frank-Thoralf Hager
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht